UNIVERSIDAD DE JAÉN FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL, FILOSOFÍA DEL DERECHO, FILOSOFÍA MORAL Y FILOSOFÍA TESIS DOCTORAL TEORÍA DE LA MEDIACIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES: LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO FAMILIAR PRESENTADA POR: MARÍA DOLORES PÉREZ JARABA DIRIGIDA POR: DR. D. FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUIR-ROIG JAÉN, 9 DE MARZO DE 2017 ISBN 978-84-9159-138-2 3 TÍTULO: TEORÍA DE LA MEDIACIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES: LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO FAMILIAR. ÍNDICE……………………………………………………………………………..…….3 INTRODUCCIÓN: METODOLOGÍA Y ESTRUCTURA TEMÁTICA DEL TRABAJO……………………………………………………………………………….11 PARTE PRIMERA.- TEORÍA GENERAL DE LA MEDIACIÓN. CAPÍTULO 1. EL CONFLICTO EN LA SOCIEDAD ACTUAL Y EL FUNDAMENTO DE LA MEDIACIÓN………………………………………………21 1.1. INTRODUCCIÓN: SOBRE LA MEDIACIÓN Y EL CONFLICTO EN LA SOCIEDAD ACTUAL……………………………………………………………21 1.2. EL CONFLICTO: NATURALEZA SOCIAL Y RELACIÓN CON LA MEDIACIÓN……………………………………………………………………………32 1.2.1. TEORÍAS ACTUALES SOBRE EL CONFLICTO: PERSPECTIVAS OBJETIVAS Y SUBJETIVAS………………………………………………………..41 A) Orientación sociológica del conflicto……………………………………...…………42 B) Orientación psicosocial del conflicto…………………………………………………49 C) Orientación psicológica del conflicto…………………………………………………54 1.2.2. ELEMENTOS DEL CONFLICTO: SU RELEVANCIA PARA LA TEORÍA DE LA MEDIACIÓN…………………………………………………………………..57 A) Causas del conflicto: El problema de la mediación…………………………………..58 B) Las partes en el conflicto: Las personas y su contexto…………………………...…..63 C) La figura del mediador en conflictos: Neutralidad e imparcialidad………………..…69 D) El proceso de mediación del conflicto: Estilos de mediación………………...……...72 E) El acuerdo y post-acuerdo: Resolución y transformación del conflicto………………81 1.3. EL FUNDAMENTO DE LA MEDIACIÓN EN LA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA………………………………………………………………………84 4 1.3.1. LA MEDIACIÓN COMO MANIFESTACIÓN DE LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-DELIBERATIVA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL..……................................................................................86 1.3.2. EL FUNDAMENTO BÁSICO DE LA MEDIACIÓN: DE LA HETERECOMPOSICIÓN A LA AUTOCOMPOSICIÓN………………………….96 1.3.3. LA JUSTIFICACIÓN DE LA MEDIACIÓN: JUSTIFICACIÓN JURÍDICA, SOCIAL, POLÍTICA Y MORAL……………………………………………………106 1.4. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA MEDIACIÓN: LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA…………………….123 1.4.1. LA MEDIACIÓN DENTRO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA….134 1.4.1.1. La crisis de la justicia y los sistemas alternativos de resolución de conflictos……………………………………………………………..…………………136 1.4.1.2. Límites constitucionales a la mediación desde la Tutela Judicial Efectiva……………………………………………………………………………...….141 1.4.1.3. Contenido del derecho a la Tutela Judicial Efectiva en relación a la mediación como método alternativo de resolución de conflictos de transcendencia jurídica……………………………...………………………………………………….147 1.4.2. PONDERACIÓN JUDICIAL Y SU RELACIÓN CON LA MEDIACIÓN…………………………………………………………………………..183 1.4.2.1. La argumentación y la mediación……………………………………………188 1.4.2.2. Contextos de entrada a la mediación………………………………………..204 1.4.2.3. Máximas para el mediador/máximas de la mediación……………………..205 1.4.3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS “RELACIONES JURÍDICAS ENTRE PARTICULARES”: SU IMPORTANCIA PARA LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA MEDIACIÓN………………………………………….…………209 1.4.3.1. Los Derechos Fundamentales como límites a la contratación entre particulares……………………………………………………………………...……..212 1.4.3.2. La tutela judicial efectiva en la mediación, entendida como una “relación entre particulares”…………………………………….………………………………224 CAPÍTULO 2. LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. LA MEDIACIÓN, CONCEPTO Y ELEMENTOS……………....229 2.1. INTRODUCCIÓN: SOBRE “EL ARTE” DE LA MEDIACIÓN……………229 5 2.2. LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (ADR). CONCEPTO, TIPOS Y DISTINCIÓN ENTRE LA MEDIACIÓN Y OTROS SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS……………………………………………………………………..….232 2.2.1. ORIGEN DE LOS ADR………………………………………………………..232 2.2.1.1. En Estados Unidos………………………………………...………………….237 2.2.1.2. El caso de Alemania………………………………………………….……...240 2.2.1.3. Regulación en Europa………………………………………………………..244 2.2.2. LA MEDIACIÓN: UNA VISIÓN HISTÓRICA……………………………..249 2.2.3. CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS INCLUIDOS EN LOS ADR…………………………………………………………………………………….257 2.2.4. CARACTERÍSTICAS COMUNES DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS……………………………………………..265 2.2.5. EL TERCERO EN LOS ADR…………………….………………………..…268 2.3. DE UN CONCEPTO AMPLIO A UN CONCEPTO RESTRINGIDO DE LA MEDIACIÓN. DEFINICIONES DE MEDIACIÓN: JURÍDICA, SOCIAL, PSICOLÓGICA………………………………….……………………………………274 2.4. PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN EN SENTIDO RESTRINGIDO……………………………..………………………………………...292 2.5. MODELOS DE MEDIACIÓN……………………………………….……..……298 2.5.1. EL MODELO DE HARVARD……………………………………………..….300 2.5.2. EL MODELO CIRCULAR- NARRATIVO DE SARA COOB…………..…307 2.5.3. EL MODELO TRANSFORMATIVO DE BUSH Y FOLGER……………..313 2.5.4. EL MODELO DE CARNEVALE……………………………………………..317 2.5.5. EL MODELO DE CONTINGENCIAS ESTRATÉGICAS………………….318 2.6. EL PROCESO DE MEDIACIÓN: EL PLAN DE MEDIACIÓN Y SUS FASES…………………………………………………………………...……………..320 2.7. LA FIGURA DEL MEDIADOR…………………………….………….……….326 2.7.1. DEFINICIÓN DE MEDIADOR………………………………………………326 2.7.2. HABILIDADES DEL MEDIADOR……………………………..……………331 2.7.3. LA FUNCIÓN DEL MEDIADOR RESPECTO A TERCEROS…………..335 2.7.4. COMPETENCIAS DEL MEDIADOR……………………………………….336 6 2.7.5. CÓDIGO DE CONDUCTA MEDIADORA………….………………………340 2.8. TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS DE LA MEDIACIÓN…………………….344 2.8.1. TÉCNICAS DE MEDIACIÓN………………………………………………..348 2.8.1.1. Variables que influyen en las estrategias……………..…….………349 2.8.1.2. Tácticas de la mediación………………….………………………….351 2.8.1.3. Las microtécnicas de la mediación……………………………….…353 2.8.2. HERRAMIENTAS EN LA MEDIACIÓN……………………………….…...360 2.8.3. HABILIDADES DEL MEDIADOR………………………………………...…375 CAPÍTULO 3. TIPOS DE MEDIACIÓN Y SU AMBITO DE APLICACIÓN…..379 3.1.- INTRODUCCIÓN: LA MEDIACIÓN COMO MODELO JURÍDICO Y SOCIAL DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS…………………………………..379 3.2.- ÁMBITOS SOCIALES DE LA MEDIACIÓN: LA MEDIACIÓN ESCOLAR, COMUNITARIA E INTERNACIONAL…………………………………………….388 3.2.1. MEDIACIÓN ESCOLAR…………………………….……………………….389 3.2.1.1. Objetivos de la mediación escolar……………………………………………393 3.2.1.2. El mediador en Centros Educativos…………………………………………396 3.2.1.3. Las Aulas de Convivencia……………………………………………………398 3.2.2. MEDIACIÓN COMUNITARIA E INTERCULTURAL…………………….400 3.2.2.1. Concepto de mediación intercultural………………………………………..404 3.2.2.2. Modelos Teóricos en la mediación intercultural……………………..……..407 3.2.3. MEDIACIÓN INTERNACIONAL………………………………...…………411 3.2.3.1. Iniciativas recientes en el ámbito de la mediación en el Sistema de Naciones Unidas…………………………………………………………………………………..415 3.2.3.2. El grupo de Amigos de la mediación…………………………….………….416 3.2.3.3. La mediación internacional en la Unión Europea…………………………..417 3.2.3.4. España y la mediación internacional………………………………..……….419 3.2.3.5. Principales retos de futuro de la mediación internacional…………………420 3.3. AMBITOS JURÍDICOS DE LA MEDIACIÓN: CIVIL Y MERCANTIL, LABORAL, PENAL Y CONCILIACIÓN Y REPARACIÓN EN LA JUSTICIA PENAL JUVENIL……………………………………………………………………..421 3.3.1. MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES………………426 7 3.3.1.1. Concepto de mediación en la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles……………………………………………………………………………..430 3.3.1.2. Principios informadores……………………………………………….….….431 3.3.1.3. Ámbito objetivo de la mediación en asuntos civiles y mercantiles………..443 3.3.1.4. Ámbito subjetivo de la mediación en asuntos civiles y mercantiles………..445 3.3.1.5. El procedimiento de mediación………………………………………….….447 3.3.1.6. Régimen jurídico de la figura del mediador.…………………………..…..448 A) El Estatuto del Mediador……………………………………………………………449 B) El acceso a la profesión de mediador y requisitos de formación……..……………..453 C) Las instituciones en la mediación civil y mercantil………………………………..460 D) El Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación…………………………..462 E) Responsabilidad de los mediadores…………………………………………………464 F) El carácter retribuido de la mediación………………………………………………469 3.3.1.7. La mediación electrónica………………………………………………….…469 3.3.1.8. El acuerdo en mediación……………………………………………………..482 3.3.1.9. La ejecución de los acuerdos de mediación…………………………………486 3.3.2. MEDIACIÓN EN MATERIA LABORAL……………………………………493 3.3.2.1. Clasificaciones funcionales de los conflictos laborales……………………...495 3.3.2.2. Los medios autónomos de solución de conflictos en los convenios colectivos………………………………………………………………………...……..505 3.3.2.3. La flexibilidad interna y externa en el V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos…………………………………………………….……………..………..506 3.3.2.4. La mediación como vía para solventar el conflicto laboral…………508 3.3.3. MEDIACIÓN PENAL……………………………………………………….....511 3.3.3.1. Normativa en materia de mediación penal………………………………….516 3.3.3.2. Principios penales y mediación……………………………………….……...520 3.3.3.3. Principios generales de la mediación penal…………………………………530 3.3.3.4. Ventajas y desventajas de la mediación penal……………………………...532 3.3.4.CONCILIACIÓN Y REPARACIÓN EN LA JUSTICIA PENAL JUVENIL………………………………………………………………………………534 3.3.4.1. La justicia restauradora en la responsabilidad penal de los menores……536 3.3.4.2. La conciliación con la víctima y la reparación del daño…………………..540 3.3.4.3. El programa de mediación y el Equipo Técnico de la Fiscalía de Menores.........................................................................................................550 8 PARTE SEGUNDA.- TEORIA DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR. CAPÍTULO 4. LA FAMILIA COMO ÁMBITO DE MEDIACIÓN: LA INSTITUCIÓN FAMILIAR Y LOS DERECHOS IMPLICADOS………………..563 4.1. INTRODUCCIÓN: LA ESPECIAL ADECUACIÓN DE LA MEDIACIÓN COMO VÍA DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES………..…563 4.2. LA FAMILIA: EVOLUCIÓN, SISTEMA FAMILIAR Y PODER….………573 4.2.1. EVOLUCIÓN SOCIAL Y JURÍDICA DE LA FAMILIA………….….…..575 4.2.2. LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y EN LA NORMATIVA CIVIL ESPAÑOLA…………………………………………….……589 4.2.3. LA FAMILIA COMO SISTEMA Y LA INTERACCIÓN FAMILIAR……593 4.2.3.1. La crisis y cambios del grupo familiar………………………………………601 4.2.3.2. Límites del sistema familiar……………………………………………….....603 4.2.3.3. Las reglas y rituales familiares………………………………………………607 4.2.3.4. Los mitos………………………………………………………………………608 4.2.3.5. La interacción familiar………………………………………………..……..609 4.2.4. EL PODER EN LA FAMILIA: ESTRUCTURAS………….……………..…617 4.3. MEDIACIÓN FAMILIAR Y DERECHOS DE GÉNERO…………………….621 4.3.1. GÉNERO Y MEDIACIÓN…………………………………………………….625 4.3.2. LA VIOLENCIA DE GÉNERO COMO LÍMITE PARA LA MEDIACIÓN................................................................................................628 4.4. MEDIACIÓN Y LOS MENORES DE EDAD…………………………………..650 4.4.1. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR……………………………………654 4.4.1.1. El alcance del interés superior del menor en el ámbito de la mediación familiar………………...……………………………………………………………….656 4.4.1.2. Fundamento del interés superior del menor………………………………..659 4.4.2. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN LA MEDIACIÓN FAMILIAR. ………………………………………………….670 4.5. MEDIACIÓN FAMILIAR Y TERCERA EDAD………………………...…….677 4.6. MEDIACIÓN FAMILIAR Y PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA………………………………………………………………………681 9 4.7. LA MEDIACIÓN INTER-GENERACIONAL………….……………………..689 CAPÍTULO 5. REGULACIÓN JURÍDICA DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN ESPAÑA. ANTECEDENTES Y ACTUALIDAD……………………….…..………691 5.1. INTRODUCCIÓN: SOBRE LOS ANTECEDENTES JURÍDICOS DE LA MEDIACIÓN FAMILAR EN ESPAÑA…………….………………………………691 5.2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO FACILITADORA DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR…………………………………………………………....708 5.3. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA………………..718 5.4. LA IGUALDAD DE LOS CÓNYUGES COMO PRINCIPIO ESENCIAL PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR…………….723 5.5.NOTAS DISTINTIVAS DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES EN LOS PROCESOS JURISDICCIONALES Y LA MEDIACIÓN FAMILIAR COMO ALTERNATIVA……………………...……………………………………………….729 5.6. MATERIAS SUSCEPTIBLES DE MEDIACIÓN FAMILIAR Y LAS VENTAJAS DE LA MEDIACIÓN…………………………………………………..733 5.6.1. MATERIAS SUSCEPTIBLES DE MEDIACIÓN FAMILIAR………….…736 5.6.2. VENTAJAS DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR……………………….….….741 5.7. LA MEDIACIÓN FAMILIAR DENTRO DEL PROCESO…………………..742 5.8. LA INTERVENCIÓN DE LOS PROFESIONALES DEL DERECHO EN RELACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL SISTEMA ESPAÑOL DE MEDIACIÓN FAMILIAR………………………………………………….……748 5.8.1. LA INTERVENCIÓN PROFESIONAL EN LOS TEMAS DE FAMILIA: EL MEDIADOR FAMILIAR Y EL ABOGADO DE FAMILIA………………………750 5.8.2. LA POSICIÓN DEL JUEZ Y EL FISCAL EN LA MEDIACIÓN FAMILIAR…………………………………………………………………………….753 10 5.9. EL ACUERDO DE MEDIACIÓN FAMILIAR……………………...…………757 5.10. REVISIÓN Y EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN FAMILIAR………………………………………………………………………….…760 5.10.1. REVISIÓN DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN FAMLIAR………..……760 5.10.2. EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN FAMILIAR….…….…761 5.11. LA REGULACIÓN JURÍDICA AUTONÓMICA DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR. EL CASO DE ANDALUCÍA………………………...........................764 5.11.1. LA DISPERSIÓN LEGISLATIVA AUTONÓMICA DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR…………………………………………………………………………….764 5.11.2. LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN ANDALUCÍA: CARACTERÍSTICAS, OBJETO Y PRINCIPIOS…………………………………………………….……...770 5.11.2.1. Características fundamentales de la mediación familiar en Andalucía….772 5.11.2.2. Objeto de la mediación familiar en la Ley andaluza de mediación familiar…………………………………………………………………………………774 5.11.2.3. Principios de la mediación familiar en Ley andaluza de mediación familiar………………………………………………………………………………....776 5.11.3. EL MEDIADOR EN LA LEY ANDALUZA DE MEDIACIÓN FAMILIAR Y SU FORMACIÓN……………………………………………………………...…...779 5.11.3.1. El mediador en la Ley andaluza de mediación familiar…………………779 5.11.3.2. La formación del mediador…………………………………………………781 5.11.4. EL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN EN LA LEY ANDALUZA DE MEDIACIÓN FAMILIAR……………………………………………………………783 5.12. IDEALIDAD Y REALIDAD EN LA MEDIACIÓN FAMILIAR: PERSPECTIVAS DE FUTURO…………………………………………………….785 CONCLUSIONES…………………………………………..…………………………791 BIBLIOGRAFÍA………………………………………..…………………………….797 11 INTRODUCCIÓN: METODOLOGÍA Y ESTRUCTURA TEMÁTICA DEL TRABAJO. La introducción al presente trabajo de tesis doctoral, “Teoría de la mediación y derechos fundamentales: La mediación en el ámbito familiar”, nos parece oportuno dividirla en dos apartados. El primero, en el que justificamos la metodología de trabajo aplicada a la investigación. El segundo, en el que hacemos una relato pormenorizado de los distintos capítulos de la tesis, fundamentando su contenido y sus relaciones. Consideramos, de esta manera, que la introducción cumple así con lo establecido en las normas de lectura y defensa de tesis doctorales de la Universidad de Jaén 1 . Para comprender la metodología de la presente tesis doctoral, conviene recordar que el trabajo se enmarca dentro del “Programa de Doctorado en Derecho público” de la Universidad de Jaén. El programa ha tenido un contenido principalmente jurídico, por lo que en su desarrollo se ha incidido en la metodología jurídica de investigación. En la investigación social, según es conocido, son varios los estilos metodológicos para abordar el estudio de un tema o temática social. Uno de estos métodos es el que se conoce como, método jurídico. Así, con independencia de la materia o tema concreto de investigación, sea propio de la teoría del Derecho, el derecho público o el derecho privado, en el ámbito de la investigación jurídica, persiste una triple división de elementos para cualquier trabajo de investigación: El estudio de la doctrina jurídica, el análisis de la legislación y el examen de la jurisprudencia. De esta manera, doctrina, legislación y jurisprudencia, conforman los tres planos de análisis de cualquier investigación en el ámbito de las ciencias jurídicas. Estos tres planos propios de la investigación jurídica han sido considerados en la presente tesis doctoral. La doctrina, es definida por el conjunto de problemas básicos y reflexiones que, los estudiosos y profesores de Derecho, han ido elaborando para intentar ofrecer soluciones a las grandes cuestiones del Derecho. El contenido de lo que 1 Según el Reglamento de Doctorado de Universidad de Jaén, aprobado en Consejo de Gobierno de 6 de febrero de 2012, una tesis doctoral ha de contener, necesariamente, una introducción, en la que se justifique la unidad temática de la tesis. 12 podemos llamar, el debate doctrinal, se expresa principalmente a través de las publicaciones científicas (libros y artículos), pero también es abordado en reuniones científicas (congresos, seminarios, jornadas), en la divulgación científico-jurídica y en distintos tipos de informes y opiniones. De manera general y con gran consenso, se entiende que el estudio de la doctrina sobre cualquier tema jurídico, constituye el pilar básico. En este sentido, la presente tesis doctoral, ha tomado como regla principal el examen de las distintas y más recientes visiones que sobre el tema de la mediación y la mediación familiar en particular, están siendo mantenidas por la doctrina. No obstante, no puede desconocerse que la mediación como método de resolución entre las partes de un conflicto, asesorado por un tercero, el mediador, sin capacidad de decisión sobre el conflicto, viene siendo objeto de estudio por otras ciencias sociales distintas de la ciencia jurídica. Por ese motivo, junto con la doctrina jurídica, el estudio de teóricos de la mediación pertenecientes a la sociología, la psicología o el trabajo social, también han sido tomados en consideración. Por eso, la idea de doctrina que hemos debido desarrollar en el trabajo, aunque tiene a la doctrina jurídica como eje del análisis, se extiende también a los teóricos y prácticos de la mediación que no tienen formación jurídica, pero a cuyos trabajos científicos y reflexiones, hemos debido acceder para completar la visión doctrinal sobre la mediación y la mediación familiar. El análisis de la legislación, según indicábamos, constituye el segundo plano de análisis del método jurídico. La legislación nos remite, principalmente, al Derecho vigente que regula institucionalmente las acciones y relaciones sociales. En cuanto la legislación es un objeto de estudio principal de la doctrina jurídica, el presente trabajo ha tenido en consideración la regulación jurídica de la mediación y de la mediación familiar. Además, en la tesis doctoral, los derechos fundamentales han sido el otro criterio central de trabajo, junto con la mediación, por lo que la doctrina jurídica y la legislación sobre derechos fundamentales ha sido examinada lo más detalladamente posible. Este protagonismo del método jurídico, sin embargo, no nos ha hecho dejar de lado la importancia de las observaciones y reflexiones que, sobre la legislación y el Derecho en general, y sobre la regulación jurídica de la mediación en particular, han sido formuladas por los teóricos de la mediación provenientes de otros ámbitos distintos del jurídico de las ciencias sociales. 13 Por último, la jurisprudencia, conforma el tercer plano del método jurídico. Las decisiones judiciales sobre los casos jurídicos, conjuntamente con la legislación, es lo que nos permite obtener una visión completa de cualquier ordenamiento jurídico; desde su ámbito general o legal, hasta su ámbito más concreto o de aplicación e interpretación del Derecho. Por esta razón, todo estudio jurídico, no puede prescindir del examen de la jurisprudencia o decisiones judiciales que sobre el tema que se trabaja han tenido lugar. Además, para el caso de la presente tesis doctoral, debido a que la mediación forma parte de los llamados, “métodos de resolución de conflictos alternativos al proceso judicial”, no podíamos dejar de lado analizar, tanto el proceso judicial y sus garantías (tutela judicial efectiva), así como examinar aquellas decisiones judiciales de los tribunales que abordaban, centralmente o de forma colateral, el tema de la mediación. El método jurídico, en sentido estricto, se compone de esos tres elementos de necesaria investigación. Por lo tanto, la presente tesis doctoral, ha adoptado la metodología jurídica como método básico de investigación. En cuanto a los contenidos y estructura de la tesis doctoral, ésta se ha dividido en dos partes y cinco capítulos. La primera parte, “teoría general de la mediación”, consta de tres capítulos; capítulo 1: “El conflicto en la sociedad actual y el fundamento de la mediación”; capítulo 2: “Los métodos alternativos de resolución de conflictos. La mediación, concepto y elementos”; capítulo 3: “Tipos de mediación y su ámbito de aplicación”. La segunda parte, “teoría de la mediación familiar”, ha sido dividida en dos capítulos; capítulo 4: “La familia como ámbito de mediación: La institución familiar y los derechos implicados”; capítulo 5: “Regulación jurídica de la mediación familiar en España: Antecedentes y actualidad”. Después de estos contenidos básicos, la tesis doctoral concluye con un apartado de conclusiones y un apéndice bibliográfico. Antes de pasar a la descripción de cada capítulo del trabajo, es oportuno justificar que su división en dos partes, obedece a la necesidad de examinar la mediación en dos planos diferentes y complementarios a la vez. Por un lado, en la parte general, la mediación es examinada como una propuesta teórica y práctica con pretensiones de teoría general del conflicto en la sociedad. Por otro lado, una 14 vez ha sido estudiada la mediación como teoría general, haciendo hincapié en su relación con otros medios o métodos de resolución del conflicto y sobre sus extensos ámbitos de aplicación, tanto social como jurídicos, la segunda parte de la tesis, se concentra en la mediación familiar, sus rasgos comunes con cualquier otro tipo de mediación y su regulación jurídica en España. Así, hemos considerado que, procediendo desde lo más general a lo más concreto, la especificidad de la mediación familiar, queda ubicada lo más concretamente posible, dentro del marco de la teoría general de la mediación y de la teoría de los derechos fundamentales de la sociedad democrática. Partiendo de la distinción en dos partes del presente trabajo, el capítulo primero de la tesis, “el conflicto en la sociedad actual y el fundamento de la mediación”, tiene como objeto básico el examen del conflicto en la sociedad y su relación con la mediación. Dado que la mediación ha aparecido recientemente como un método de resolución de conflictos, en el que las partes son las protagonistas de su conflicto y de su posible acuerdo de resolución, siendo el “mediador” un tercero sin poder de decisión, nos parecía que lo más oportuno era proceder al estudio de los distintos tipos de conflictos (sociales, culturales, interpersonales), haciendo un análisis de sus causas y el papel que la mediación puede jugar al intentar resolverlos. A partir de esta primera aproximación, adoptamos el planteamiento de que la mediación, como método comunicativo y de acuerdo autónomo de las partes (autocomposición) de resolución de conflictos, solamente resulta comprensible en el marco de la democracia y de la cultura de los derechos fundamentales. Y dentro de los derechos fundamentales, la “tutela judicial efectiva”, es objeto de un especial análisis, sobre todo, porque nos decidimos por ver en la mediación; un medio complementario y activamente colaborador del proceso judicial y de su constante necesidad de reforma democrática y participativa ciudadana. El capítulo segundo, “los métodos alternativos de resolución de conflictos. La mediación, concepto y elementos”, trata de la reciente aparición, a mediados del siglo XX, de los llamados, “métodos alternativos de resolución de conflictos” (ADR: Alternative dispute resolution), a los cuales pertenece la mediación, junto con la negociación, la conciliación y la extensión del arbitraje. En este capítulo 15 cobra mayor sentido todo lo analizado en el primer capítulo, pues, al hacer depender la mediación actual de la democracia participativa y los derechos fundamentales, por una parte, intentamos encuadrar históricamente a la mediación y el resto de ADR, a través de un “concepto restringido de mediación”, únicamente posible en el contexto democrático actual y, por otra parte, entendemos que las distintas teorías o modelos teóricos de mediación (modelo Harvard, modelo narrativo, modelo transformativo, etc.), solo han sido posibles como propuestas teóricas de mediación basada en la democracia y los derechos. Pues, a través del examen que estas teorías hacen, tanto de la figura del mediador neutral, la dinámica del proceso mediador igualitario entre las partes y las habilidades y técnicas responsables del mediador, se nos aparece con más claridad que, la característica “autocompositiva” de la mediación, es decir, que sean las partes las que discutan su conflicto y decidan o no un acuerdo de reconciliación, solo resulta posible como un ideal social participativo, que se corresponde con los valores básicos, sociales y jurídicos, de nuestras sociedades democráticas. El ideal de que; no fuese necesario que un “tercero investido con poder de decisión” (el Estado, representado por el juez, como paradigma), tenga que decidir en lugar de las partes inmediatamente implicadas en un conflicto. El capítulo tercero, “tipos de mediación y su ámbito de aplicación”, continúa precisando aún más la tesis del fundamento democrático, basado en derechos fundamentales, de la mediación moderna. Pues, el objeto de este capítulo, es dar una visión lo más detallada posible de la extensión social y jurídica de la mediación en la actualidad. Muchos teóricos y prácticos de la mediación han manifestado que la mediación puede resolver cualquier tipo de conflicto; internacional, comunitario, grupal, familiar. De hecho, dada la expansión de la mediación hacia la resolución de cualquier tipo de conflicto (macro, meso o micro), da la impresión de que más que de un método o una técnica de resolución de conflictos, estaríamos en presencia de “un arte”. Para comprender la expansión actual de la mediación, hacemos una división entre, sus ámbitos de aplicación social (conflictos escolares, conflictos comunitarios y grupales, conflictos internacionales) y su ámbitos de aplicación jurídica (conflictos civiles y mercantiles, laborales, penales y de justicia penal juvenil). El resultado al que pretendemos llegar en este capítulo es que, los ámbitos jurídicos 16 de aplicación de la mediación, a pesar de múltiples reticencias heredadas del pasado, ya son más que comparables con los ámbitos sociales, más informales que los jurídicos y de donde surgió la mediación. Poniendo de manifiesto las limitaciones de la mediación en muchos ámbitos jurídicos, fundamentalmente en el derecho penal, no obstante, este capítulo trata de abordar la conexión, de presente y de futuro, entre el proceso judicial y la mediación, vistos colaborativamente y no como “métodos” opuestos o condenados a ser opuestos. El capítulo cuarto, “la familia como ámbito de mediación: La institución familiar y los derechos implicados”, abre, como decíamos antes, la segunda parte de la tesis, dedicada en concreto a la mediación familiar. Si bien a lo largo de la primera parte de la tesis, siempre que a nuestro parecer era pertinente (por ejemplo, en “la mediación civil”, analizada en el capítulo tercero), no hemos dejado de aludir a la mediación familiar dentro de un contexto más amplio, en este capítulo cuarto, la mediación familiar pasa a ser el objeto exclusivo del estudio que se realiza, por lo que el capítulo comienza dando un “concepto” de la mediación familiar. Pero, para dar cierta continuidad a la parte general de la tesis con esta otra concretada en la mediación familiar, en el capítulo continuamos con el examen de la “institución familiar”, su evolución jurídica y social, así como de todos los “sujetos de derecho” que, en caso de mediación, pueden verse implicados en esta institución básica para nuestra sociedad. Por eso, aunque la mujer, los menores, los mayores, las personas discapacitadas (dependientes), son titulares de derechos específicos, además de todos los derechos fundamentales individuales, con independencia de si viven o no en el seno de una familia, no obstante, dado el carácter básico de la institución familiar, nos pareció oportuno hacer un análisis de la incidencia que el proceso de mediación familiar, dado el caso, podría tener en su posible colisión con los derechos específicos de cada uno de los anteriores colectivos. El capitulo quinto, “regulación jurídica de la mediación familiar en España: Antecedentes y actualidad”, trata de la reciente regulación jurídica de la mediación familiar y sus antecedentes en España. Si en el capítulo cuarto, era la institución familiar y los derechos de sus miembros el núcleo del estudio, ahora pasan a ser los cónyuges y la autonomía del proceso de mediación familiar, tanto 17 extra-judicial como intra-judicial, lo que intentamos destacar. Así, debido a que en España no hay una ley estatal específica sobre mediación familiar, hemos debido tomar como referencia básica, la ley 5/2012, sobre mediación civil y mercantil. A partir de esta ley, además de la obligada referencia a Constitución española y la legislación civil básica, hemos procurado dar una visión lo más aproximada posible del funcionamiento de la mediación familiar, sus procesos y técnicas provenientes de otras ciencias sociales, en relación con el proceso judicial civil. En este sentido, nos hemos extendido en las materias de derecho de familia susceptibles de mediación, así como en la función del abogado, el fiscal y, por supuesto, el juez, en relación con el proceso mediador, sus ventajas para la agilización de la justicia, así como al acuerdo de mediación y su ejecución judicial. Por último, y dado que solo existen “leyes de mediación familiar” a nivel autonómico en España, hemos considerado oportuno el examen de la mediación familiar en Andalucía. Por dos razones; primero, porque nos sirve de ejemplo de regulación española sobre mediación familiar; segundo, porque la “ley andaluza”, al ser relativamente reciente, se ha beneficiado de los errores y también de las virtudes de otras legislaciones autonómicas ya existentes. Este capítulo quinto, acaba con un breve apartado en el que reflexionamos sobre el futuro de la mediación familiar, que esperamos complemente y ayude a la agilización y reforma del proceso civil. También, esta es la idea final que ponemos de manifiesto en nuestras conclusiones. Con la mediación se trata de impulsar una cultura de diálogo, de acercamiento a la postura del otro, haciendo un esfuerzo sincero por conocer su realidad. Exige una escucha más activa y comprometedora de la que normalmente practicamos, tanto a nivel cotidiano como durante cualquier proceso judicial. Nos exige un alto grado de empatía, de hacer un esfuerzo por ponernos en el lugar de la otra persona, de saber ceder llegado el momento. Al entrar en la cultura de la mediación, nos acercamos más a una cultura de la paz, en la cual la comunicación y el respeto son básicos. En esa cultura de la paz y del diálogo, según consideramos, no puede prescindirse del Derecho y la Justicia. Ni el Derecho y la Justicia pueden ausentarse por más tiempo de su compromiso con la paz y con el diálogo. 18 Una tesis doctoral, de acuerdo con una experiencia compartida, se puede describir como un esfuerzo de “mediación” entre, un problema interminable y unos plazos universitarios y vitales extenuantes. Más allá del trabajo personal, este es el lugar adecuado para mostrar mi agradecimiento, en primer lugar, al Prof. Francisco Javier Ansuátegui, Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid, por su dedicación y trato personal en el largo recorrido de dirección de la tesis doctoral. Espero que su labor y ánimos para el trabajo universitario, se vean reflejados en la redacción del trabajo de tesis. A mis colegas y amigos del Área de Filosofía del Derecho de la Universidad de Jaén, Ramón Ruiz, Alberto del Real y José Antonio López, les quedo muy agradecida por haberme recibido en un ambiente de trabajo cordial y por los buenos consejos que de ellos he recibido durante el trabajo en mi tesis. También a mis colegas del Departamento de Derecho Penal, Filosofía del Derecho, Filosofía Moral y Filosofía, les quedo agradecida por haber creado un espacio de trabajo, en el que alguien a caballo entre la abogacía y la docencia, ha sido comprendida con gran indulgencia, algo inaudito en cualquier otro proceso. A los profesores responsables del programa de Doctorado, Jorge Lozano Miralles y Ramón Ruiz, les pido disculpas por todo el trabajo administrativo que les he podido crear, al que siempre respondieron con rigor y gran cordialidad. También tengo un reconocimiento para mis compañeros y compañeras de Doctorado, con los que he compartido seminarios y reflexiones de gran interés. Por último, mi hija María y mi familia, en el transcurso de mi trabajo en la tesis, más allá de crearme cualquier tipo de conflicto, me han alentado siempre a resolverlos, aún en aquellos momentos en los que yo no estaba en condiciones para negociar. A ellas les dedico el resultado de mi trabajo. Espero que no estén en desacuerdo. 19 PARTE PRIMERA.- TEORÍA GENERAL DE LA MEDIACIÓN. 20 21 CAPÍTULO 1. EL CONFLICTO EN LA SOCIEDAD ACTUAL Y EL FUNDAMENTO DE LA MEDIACIÓN. 1.1. INTRODUCCIÓN: SOBRE LA MEDIACIÓN Y EL CONFLICTO EN LA SOCIEDAD ACTUAL. La relación entre Derecho y Sociedad (ubi societas, ibi ius), es una de las primeras máximas de la enseñanza jurídica. Solemos utilizarla para plantear, simplemente, que vivir en sociedad supone asumir la presencia del conflicto y, correlativamente, la necesidad del Derecho para darle alguna solución socialmente aceptada. De la misma manera, si consultamos algunas de las teorías sobre la mediación, nos aparece inmediatamente una máxima similar a la anterior; donde existe una sociedad, existe la mediación 2 . En esta introducción tratamos de concretar este tipo de afirmaciones generales, con la intención metodológica de obtener una mejor aproximación al objeto principal de estudio del presente trabajo: La mediación en el ámbito familiar. En efecto, si comenzamos por relacionar la mediación con las bases de la sociedad moderna, sabemos que la modernidad surge históricamente en ruptura con cualquier tipo de sociedad del pasado, jerarquizadas en su estructura social y fundadas sobre bases trascendentales o religiosas. Sin tal ruptura, sería imposible que los derechos y libertades, así como la democracia universal, conquistas todas ellas de la modernidad, pudieran haberse desarrollado en sociedades desigualitarias y vinculadas a una visión cerrada de la vida. Incluso en la actualidad, en plena era de la globalización, el reto más importante sigue siendo la universalización de los derechos humanos 3 , luego de que todavía persisten 2 “La mediación tiene una larga historia. La biblia afirma que Jesús es un mediador entre Dios y el hombre”. MOORE, Ch., El proceso de mediación. Métodos prácticos para la resolución de conflictos, trad. de Aníbal Leal, Granica, Buenos Aíres, 2010, p.52. 3 Para comenzar ya con las múltiples relaciones que se pueden dar entre los derechos y la familia, ante los efectos de la globalización sobre la universalidad de los derechos, el Prof. Mario Losano ha escrito recientemente cómo la familia ha pasado a desempeñar funciones que antes eran propias del Estado social: “En una atmósfera de globalización y libre circulación de capitales, la reducción del Estado social se ha acompañado con la deslocalización de un número cada vez más creciente de empresas…También los subsidios por desempleo tienen una fecha de caducidad; así es como aparecen paliativos anómalos, desde el trabajo sumergido hasta la familia patriarcal. En esta última, la pensión de los ancianos sirve para mantener a los jóvenes desempleados y la presencia de abuelos sustituye la carencia de guarderías infantiles, o bien la familia entera se hace cargo de 22 modelos de Estados y sociedades jerárquicas, con nula o escasa legitimidad democrática 4 . Durante la Ilustración, fue la hipótesis del “estado de naturaleza” de los siglos XVII y XVIII, la que dio expresión a la ruptura de la modernidad con el pasado. Según esta hipótesis, los seres humanos nacerían desvinculados respecto de todo poder político, pero, viviendo simplemente con los recursos y pasiones naturales, el “estado de naturaleza” deviene inmediatamente un lugar de conflicto permanente, en el que cada ser humano actúa movido por meras fuerzas naturales, internas y externas a los propios individuos. A estas fuerzas naturales es imposible oponer ninguna limitación, dado que la civilización y la cultura todavía no habrían aparecido. Por eso, Jean Jacques ROUSSEAU, llamará buen salvaje al ser humano natural, definiéndolo también como: “Un animal estúpido y limitado” 5 . En esta situación natural, la vida del ser humano no se distingue de la vida de los animales (homo homini lupus). La guerra de todos contra todos, define al conflicto propio del “estado de naturaleza”, de acuerdo ahora con la visión de Thomas HOBBES: “La naturaleza ha hecho a los hombres tan iguales en sus facultades de cuerpo y alma, que aunque puede encontrarse en ocasiones a hombres físicamente más fuertes o mentalmente más ágiles que otros, cuando consideramos todo junto, la diferencia entre hombre y hombre no es tan apreciable como para justificar el que un individuo reclame para sí cualquier beneficio que otro individuo no pueda reclamar con igual derecho. Pues, en lo que se refiere a fuerza corporal, el más débil tiene fuerza suficiente para matar al más fuerte, ya mediante maquinaciones secretas o agrupados con otros que se ven en el mismo peligro” 6 . No obstante, el racionalismo de la Ilustración, aportará la solución para salir del contradictorio y conflictivo “estado de naturaleza” que, de prolongarse, llevaría a la destrucción del ser humano. En palabras de ROUSSEAU: “Tal estado la asistencia a quienes no pueden valerse por sí mismos”. LOSANO, M., “Las teorías del solidarismo y su influencia en la formulación de los derechos fundamentales económicos”, en, LOSANO, M. (Ed.), Solidaridad y derechos humanos en tiempos de crisis, trad. Luis Lloredo Alix, Dykinson, Madrid, 2011, p.59. 4 Vid. ANSUÁTEGUI ROIG, F.J., “Kant, Rawls y la moralidad del orden internacional”, Revista de Ciencias Sociales, Chile, Universidad de Valparaíso, nº 47, 2002, pp.593-631. 5 ROUSSEAU, J.J., El contrato social o principios de derecho político, trad. de Mª José Villaverde, Tecnos, Madrid, 1995, p.19. 6 HOBBES, T., El Leviatán, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil, trad. de Carlos Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, 2006, p.105. 23 originario no puede subsistir y el género humano perecería si no cambiase de manera de ser” 7 . Así que, la Razón habrá de conquistar la naturaleza humana y, a través de ella, introducir la gran mediación en qué consiste el Contrato Social. Como conocemos, el Contrato social es considerado como el acuerdo por el cual, todo ser humano natural, acepta vivir en sociedad y, por lo tanto, ser gobernado por leyes creadas y aplicadas por una nueva persona política; el Estado de Derecho 8 . La hipótesis del “estado de naturaleza” y el subsiguiente Contrato Social, nos describen de manera general la génesis moderna del conflicto y de la mediación. Así, considerando la sociedad actual como heredera de las hipótesis naturalistas y políticas de la Ilustración, no cabe duda de que el conflicto y la mediación se hallan íntimamente conectadas. Por eso, no nos asombra el que todavía se describa al ser humano como un ser egoísta, que procura la realización de su interés por encima de cualquier otra cosa, dejando en un segundo plano sus deberes, el interés de los demás o el bien común. Siendo todos portadores de iguales derechos, las dificultades de relación entre dos seres cualquiera puede ser el origen del conflicto, cuando ambos quieren lo mismo y eso que quieren o desean no puede ser obtenido por las dos partes. Por este motivo, fácil de constatar en la vida cotidiana, el conflicto persiste en nuestra sociedad y, asimismo, también la necesidad de encontrar una regla/convención que permita solucionarlo. Una regla que necesitará ser interpretada y aplicada. De manera que tendrá que surgir una tercera persona, lo más alejada posible de las partes y del conflicto, que será quien deba decidir cuál de las pretensiones deba ser atendida preferentemente y cuál, por el contrario, debe ser desechada o, eventualmente, si es posible atender a ambas peticiones, estructurándolas para hacerlas compatibles. Partiendo de las hipótesis generales de la sociedad moderna, es decir, el “estado de naturaleza” (conflicto), el Contrato Social (mediación) y el necesario 7 ROUSSEAU, J.J., El contrato social o principios de derecho político, Ob. cit., p.14. 8 ROUSSEAU, J.J., El contrato social o principios de derecho político, Ob. cit., pp.15-16. “De inmediato, esta acto de asociación produce, en lugar de la persona particular de cada contratante, un cuerpo moral y colectivo compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, el cual recibe por este mismo acto su unidad, su yo común, su vida y su voluntad. Esta persona pública, que se constituye mediante la unión de todos las restantes, se llamaba en otro tiempo Ciudad- Estado, y toma ahora el nombre de república o de cuerpo político, que sus miembros denominan Estado, cuando es pasivo, soberano cuando es activo y, poder, al compararlo con sus semejantes. En cuanto a los asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo y se llaman en concreto ciudadanos, en tanto que partícipes de la autoridad soberana y, súbditos, en cuanto están sometidos a las leyes del Estado”. 24 establecimiento del Estado (tercera persona), encontramos estos mismos elementos, que cualquiera puede constatar, también al nivel de su propia experiencia de la realidad de la vida cotidiana. Pero a diferencia de la vieja sociedad pre-industrial y de primera industrialización ilustrada, la revolución tecnológica actual está conduciendo a la emergencia de un nuevo tipo de sociedad 9 , que presenta rasgos y características diferentes a las sociedades industriales clásicas y en las que está surgiendo una nueva problemática de desigualdad, de precarización laboral, de tendencias de exclusión social, de nuevos modelos de familia, que, a nuestro modo de ver, exigen una adecuación de los conceptos y los modelos interpretativos tradicionales a las nuevas realidades 10 . En la sociedad global actual, por lo tanto, si observamos la dinámica de los conflictos en sus distintos ámbitos, internacionales, intergrupales, comunitarios o familiares, podemos comprobar que; la mayoría se resuelvan sobre la base del “mero poder”, otras en función del Derecho y, las menos, tomando a las partes del conflicto como interlocutores válidos de la solución. Sin embargo, también podemos observar que en las sociedades más avanzadas y democráticas, la proporción anterior comienza a invertirse: Hay una mayor parte de los conflictos que se solucionan mediante distintas formas de acuerdos entre las partes (a través de procedimientos como la conciliación, la negociación, el arbitraje y la mediación, que entran dentro de lo que se conoce internacionalmente con las siglas ADR 11 ), muchas otras disputas se saldan a través del Derecho, mediante mecanismos estrictamente administrativos y/o judiciales y, afortunadamente, las menos lo hacen sobre la base del “mero poder” de una de las partes en conflicto. 9 Las teorías sociológicas actuales, nos describen nuestras modernas sociedades democráticas; bien, como “sociedades complejas y entrópicas” (Luhmann), sin una soberanía política clara; bien, como “sociedades líquidas” (Bauman), en las que las relaciones sociales, especialmente las familiares, han dejado de ser estables y son constantemente inestables y fugaces; bien, como “sociedades biotecnológicas” (Latour), en las que el papel de las máquinas y la tecnología pasan a ser un compañero de vida irremplazable. Sobre todas estas teorías sociales, vid. BAUMAN, Z., El arte de la vida, trad. Dolors Udina, Paidós, Barcelona, 2008, pp.33-65; LUHMANN, N., Complejidad y modernidad: De la unidad a la diferencia, trad. de Josetxo Berian y José Mª García Blanco, Trotta, Madrid, 1998, pp.71-98; LATOUR, B., Nunca fuimos modernos, trad. Víctor Goldstein, Siglo XXI, Buenos Aires, 2007, pp.15-30. 10 Vid. DE LUCAS, J., “El vínculo social, entre ciudadanía y cosmopolitismo”, en, DE LUCAS, J. (Coord.), El vínculo social: ciudadanía y cosmopolitismo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pp. 14 y ss.; LATOUCHE, S., El planeta de los náufragos. Ensayo sobre el postdesarrollo, trad. de Emma Calatayud, Acento Editorial, Madrid, 1993, pp.3-21 (capítulo dedicado a la exclusión, de los llamados por Latouche: “Los náufragos del desarrollo”). 11 Alternative Dispute Resolution (ADR). En adelante se utilizará la abreviación, ADR, para referirnos a los distintos métodos alternativos de resolución de conflictos. 25 Cuando pensamos como ciudadanos de nuestra sociedad y, por lo tanto, nos involucramos en un universo de acciones compartidas, bien sea en la familia, en el barrio, en el trabajo, en la escuela o en cualquier otro espacio, no podemos pensar que actuamos como “seres moralmente neutros”, una expresión que nos recordaría a los “seres naturales” de la hipótesis ilustradas de nuestra sociedad. Para comprender el origen y la necesidad que ha llevado a implantar “medios alternativos de resolución de conflictos” ADR, es indispensable referirnos a las distintas situaciones que, en la actualidad, son origen del conflicto. Como expondremos más adelante de manera más detallada, los expertos en sociología, comunicación y psicología, han concluido que lo que caracteriza el grado de civilización de una sociedad, no es la mayor o menor conflictividad de sus integrantes, sino el modo compartido y reflexivo en que los conflictos acometen y se solucionan. Transformar nuestra vivencia del conflicto a través de un mejor conocimiento del mismo (transforming conflict through insight), pasa a ser la finalidad general de los ADR. Como han señalado MELCHIN y PICARD: “No hay duda de que el conflicto esta en nuestras cabezas…Concebimos la vida social y política desde posiciones que contienen la diferencia y la disensión. Como ciudadanos, estamos implicados en este escenario, no simplemente como observadores, sino como participantes que hemos asumido la tarea de pensar y trabajar los desafíos del conflicto” 12 . Esto nos va a llevar a analizar algunas de las características que rodean a nuestra sociedad y sus conflictos, así como este nuevo recurso, la mediación, que se encuadra entre los métodos alternativos de resolución y que se aplica a la resolución de conflictos en distintos niveles; macro-conflictos (internacionales), meso-conflictos (comunitarios y grupales) y micro-conflictos (familiares) 13 . Sin el estudio previo de las bases actuales del conflicto, no podemos entender por qué surgieron los medios o métodos, ADR. Entre estos métodos, surgidos institucionalmente en los Estados Unidos de Norteamérica desde 12 MELCHIN, K. R y PICARD, CH. A., Transforming conflict through insight, University of Toronto Press, Toronto, 2009, p.3. 13 SCHVARSTEIN, L., “La mediación en contexto”, en GOTTHEIL, J y SCHIFFRIN, A. (Comps.), Mediación: Una transformación de la cultura, Buenos Aíres, Paidós, 1996, p. 227: “A lo largo de los últimos años, mi práctica como consultor de organizaciones sociales en general y de organizaciones ligadas al sector justicia en particular, me ha llevado a tomar conocimiento de la aplicación de métodos alternativos para la resolución de conflictos. La medicación es, sin duda, entre todos ellos, uno en el que podemos cifrar las mayores expectativas favorables en cuanto a su utilización en distintos contextos”. 26 mediados del siglo XX 14 , como veremos más adelante, se conoce a la institución de la mediación de la siguiente manera, definida ahora de forma aproximativa y con independencia de su definición jurídica 15 y sus varios modelos teóricos 16 : Un método institucionalizado y alternativo al procedimiento judicial, nacional o internacional, de resolución de conflictos tanto de carácter privado como público, iniciado voluntariamente o por requerimiento, en el que las partes del conflicto son las protagonistas de plantear, desarrollar y reflexionar en condiciones de igualdad los términos del conflicto que los separa, siendo la figura del mediador, la de aquel profesional ajeno al conflicto particular en cuestión, que auxilia a las partes con distintas técnicas y herramientas elaboradas por diversas disciplinas sociales, para que sean las propias partes las que consigan llegar, eventualmente, a un acuerdo que ponga término al conflicto, cuyo contenido será fruto de la 14 Aquí solo nos referimos al origen moderno o actual de las mediación y los demás métodos ADR. Desde esta perspectiva, fue la creación de la agencia federal norteamericana, Federal Mediation and Concilitation Service, en 1947, la que se viene considerando como la primera regulación actual de los ADR. Su competencia era para el marco laboral. Desde este primer ámbito laboral, fueron las, Alternative Dispute Resolution Act, de 1975 (ADRA-1975) y posteriormente de 1998 (ADRA-1998), los hitos legislativos destacables, pues extendieron a otros ámbitos del Derecho los métodos ADR. Posteriormente, solo destacar la necesidad de homogeneización de la legislación norteamericana sobre mediación que se produjo con la, Uniform Mediation Act (2001), lo que, como veremos en otros capítulos del presente trabajo, pasa a ser una necesidad también para la dispersa legislación española sobre mediación familiar, especialmente. Vid. MORAN, G. M., “La mediación en EEUU”, en, SOUTO GALVÁN, E., (Dir.), La mediación. Un instrumento de conciliación, Madrid, Dykinson, 2010, pp.45-70. 15 Respecto de las definiciones jurídicas que interesan a la legislación española, referidas todas ellas al ámbito del derecho privado y la mediación familiar, pueden destacarse: “Un procedimiento estructurado, se cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio, intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento poder ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el derecho de un Estado miembro” (Art.3, Directiva 2008/52/UE, del Parlamento Europeo y Consejo, sobre determinados aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. DOUL, Nº136/3, de 24 de mayo 2008); “Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intenta voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador” (Art.1, Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. B.O.E., Nº162, de 7 de julio 2012); “...se entiende por mediación familiar, el procedimiento extrajudicial de gestión de conflictos no violentos, que puedan surgir entre miembros de una familia o grupo convivencial, mediante la intervención de profesionales especializados que, sin capacidad de decisión sobre el conflicto, les asistan facilitando la comunicación, el diálogo y la negociación entre ellos y ellas, al objeto de promover la toma de decisiones consensuadas en torno a dicho conflicto” (Art.2, Ley 1/2009, reguladora de la mediación familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía. B.O.J.A., Nº 80, de 2 de abril de 2009). 16 Lo que sigue es una definición aproximativa y propia de la mediación. Más adelante (cap.2), nos adentraremos en el examen de las definiciones de mediación de los distintos modelos teóricos sobre mediación: El “modelo de Harvard”; el “modelo circular-narrativo”, de Sara Cobb; el “modelo transformativo”, de Bush y Folger, etc. 27 acción comunicativa de las partes y nunca el producto de la decisión del mediador o mediadora. Partiendo de esta definición provisional y propia, interesa resaltar los siguientes elementos para concretar y desligar algo más la definición de la mediación de otras formas de resolución de conflictos, ofreciendo a la vez una explicación sucinta del porqué de los distintos apartados del presente capítulo: Primero, consignar ya que el mediador o mediadora, se distingue de la figura del árbitro, propio de la institución del arbitraje, quien detenta la decisión sobre el conflicto, así como, obviamente, de la función decisoria del juez en el Derecho o, por último, de la labor de los negociadores de un conflicto, cuya actuación es normalmente, pro parte 17 . Estas tres figuras, también surgieron históricamente antes que la mediación y la figura del mediador, considerado en un sentido restringido 18 . Por lo tanto, frente a estas figuras que intervienen de forma “heterocompositiva”, es decir, con un tercero decisor del conflicto, la figura del mediador, al no tener capacidad decisoria, posibilita la “autocomposición” de las partes en la decisión sobre el conflicto, sea éste de carácter internacional, comunitario intergrupal o familiar. Esta es la diferencia específica de la mediación en relación con el resto de métodos ADR. Segundo, dado que el conflicto es la causa u origen que permite entender las distintas formas de su apaciguamiento establecidas por los seres humanos y sus instituciones, en las que el Estado de Derecho continúa siendo la más general e 17 “El negociador tratará de ganar a cualquier precio…El arbitraje es, por su estructura, parecido a un juicio, en cuanto que es un tercero quien decide sobre el caso que se le presenta y las partes aceptan esa decisión; sentencia, en el caso de un juicio; laudo, en el caso del arbitraje”. SCHIFFRIN, A., “La mediación: Aspectos generales”, en GOTTHEIL, J y SCHIFFRIN, A. (Comps.), Mediación: Una transformación de la cultura, Ob. cit., p.41. 18 La alusión al mediador/a (en adelante: mediador) en sentido restringido, tiene que ver con la definición restringida de la mediación que daremos en el capítulo segundo del trabajo. Brevemente, la mediación en sentido restringido, es el concepto de mediación que contiene todos los elementos que hemos descrito en la definición aproximativa y que, temporalmente, solo es posible encontrar en el concepto jurídico actual y, con distintas variantes, en los distintos modelos teóricos de mediación, aunque los estudios históricos consiguen encontrar rasgos de la mediación y de la figura del mediador en épocas históricas anteriores. Como han escrito, Melchin y Picard, aunque se puede estudiar la mediación en la historia y en distintas culturas, sin embargo, con el conjunto de características con que hoy concebimos la mediación: “Aparece en el contexto contemporánea de los Estados Unidos, como una flexible y eficiente alternativa a los procesos judiciales del sistema de justicia. Los programas de mediación tuvieron su desarrollo entre las décadas de 1960 y 1970, enfocándose a la reconciliación entre víctimas y ofensores, como alternativas a la sentencia para jóvenes delincuentes y en los conflictos familiares y comunitarios”. MELCHIN, K. R y PICARD, CH. A., Transforming conflict through insight, Ob. cit., p. 41. 28 importante, en el presente capítulo hemos de comenzar analizando la realidad del conflicto, también como origen de la implementación de nuevos sistemas alternativos de resolución del conflicto, ADR, fundamentalmente, la mediación. Por eso, comenzamos el presente capítulo del trabajo por la exposición de la llamada, teoría del conflicto 19 , haciendo un breve análisis acerca de su contenido, sus conceptos básicos, hasta llegar a aproximarnos a su propia naturaleza, objetiva y subjetiva. Se hará referencia a los tipos de conflicto resolubles a través de los ADR, según la clasificación de la doctrina, así como a las estrategias y los modos de resolución del mismo, para finalizar con los aspectos que, en nuestra opinión, apoyan el vínculo de la teoría del conflicto con los sistemas alternativos de resolución de conflictos, debido a la importancia que tiene el estudio del conflicto en todos ellos y, sobre todo, para nuestro objeto de estudio: La mediación familiar. Tercero, en la definición se comenzaba por caracterizar a la mediación como “método institucionalizado 20 y alternativo al procedimiento judicial”, lo que viene siendo el rasgo identificativo de la mediación más difícil de mantener y más polémico, por consiguiente. Por eso, entre los teóricos y prácticos de la mediación, se habla de la existencia de “dos almas” en la mediación; una, que liga la mediación directamente a las necesidades del proceso judicial, su agilización y descongestión; otra, que insiste en la esencia social y psicológica de la mediación, 19 La denominada, teoría del conflicto (conflictología), es un compendio de diversas investigaciones difícil de resumir (sociológicas, políticas, psicológicas, éticas, jurídicas, etc.). Partiendo de que el conflicto es una constante social e individual (auto-conflicto), la conflictología aparece con tal denominación en el último cuarto del siglo XX, comenzando por autores de las comunidades cuáqueras. Desechando la violencia (desde la guerra a la violencia física y verbal), como forma no-pacífica de no-solución de los conflictos: “Con el nombre de conflictología o resolución de conflictos, la comunidad universitaria internacional designa preponderantemente a la ciencia del conflicto, una ciencia de talante abierto que recoge innumerables sistemas de conocimiento, disciplinas y tecnologías. Surge, por un lado, de lo que se conoce como estudios de paz, pero añade muchos otras vías de reflexión y conocimiento”. VINYAMATA CAMP, E., Conflictología. Curso de resolución de conflictos, Ariel, Barcelona, 2009, p.15. 20 El actual proceso de institucionalización y regulación jurídica de la mediación (comunitaria, familiar, intercultural, internacional, etc.), ha sido destacada por los estudios sociológicos sobre el conflicto y la participación informal, toda vez que la doctrina jurídica y la legislación sobre mediación han hecho su aparición en un tema no formalizado jurídicamente hasta fechas recientes. Vid. BARROSO, I., HERMOSO, B., MORENTE, F., “La mediación institucional ante el conflicto social: ¿Articulación o desarticulación de la participación ciudadana?”, en MORENTE MEJÍAS, F. (Coord.), Mediación en tiempos de incertidumbre, Dykinson, Madrid, 2010, p.251. No obstante, el proceso de juridificación no se trata de algo propio de la mediación, sino que tiene que ver: “Con la manera en que, en la historia reciente, ha ido evolucionando el fenómeno jurídico, entendido como aspecto constitutivo de la sociedad entera, con una intensificación que ha llevado a hablar, precisamente, de juridificación de la sociedad”. RODOTÁ, S., La vida y las reglas. Entre el derecho y el no derecho, trad. Andrea Greppi, Trotta, Madrid, 2010, p.29. 29 como forma de participación ciudadana de las partes en la resolución de sus conflictos 21 . Se trata, claro está, de establecer el encaje, las posibilidades y los límites de la medicación en el Estado de Derecho. Por ejemplo, en nuestra legislación se excluye el uso de la mediación en los casos de “violencia de género”, un problema en estrecha relación con la mediación familiar. La solución que hemos encontrado en el presente trabajo, consiste en hacer depender la aparición de la mediación de la presencia de dos requisitos más generales. Por un lado, la democracia participativa y universal propia del constitucionalismo posterior a la II Guerra Mundial. La idea básica es que, resulta imposible considerar que el Estado de Derecho, representado en la definición por la figura del Juez, pudiera haber manifestado un interés serio por la mediación como método de colaboración de los afectados en un conflicto, si antes éstos no han sido reconocidos como ciudadanos, que participan en condiciones de igualdad en la expresión de la voluntad general. Por otro lado, la forma jurídico-política por la cual se accede a la condición de ciudadanos, pasa necesariamente por el reconocimiento de sus derechos fundamentales. De ahí que, en el presente trabajo, se establezca una relación fuerte entre los derechos fundamentales y la mediación. Para el caso de la mediación familiar, será la propia evolución y extensión de la definición jurídica de familia, la que nos ha de señalar esta clara conexión entre los derechos y la institución familiar, según veremos extensamente en la segunda parte del trabajo. No obstante, en el presente capítulo, la relación entre los derechos fundamentales y la mediación se hace depender del estudio de “la tutela judicial efectiva”, analizada desde distintas perspectivas, que incluyen; la analogía de la mediación con la ponderación judicial de los derechos y con el respeto de los derechos fundamentales a las relaciones jurídicas de derecho privado, en donde la mediación familiar está directamente presente. Por último, somos conscientes de que al partir de nuestra primera definición aproximativa de la mediación, estamos a la vez decantándonos por una visión teórica de la mediación que, para otros estudiosos del tema 22 , sociólogos, 21 Vid. ALZATE SÁEZ DE HEREDIA, R., MERINO ORTIZ, C., FERNÁNDEZ VILLANUEVA, I., RUIZ GARCÍA, M.J., “La intervención en conflictos mediante procesos adaptativos: Valores de la mediación e intuicionismo ético”, Anuario de Mediación y Solución de Conflictos, Nº3, 2015, pp.39-40. 22 Al conjunto de los estudiosos y prácticos de la mediación, podemos aplicarles la idea de Thomas S. Kuhn, según la cual, trabajan dentro de un paradigma. Así, podemos entender por paradigma, al conjunto de temas y problemas sobre los que se establece una normalidad de investigación y 30 psicólogos o trabajadores sociales, puede parecer en exceso jurídica. Así, hemos definido la mediación como un “instituto”, lo cual tiene un sesgo jurídico evidente. Además, el asunto de lograr o no lograr un “acuerdo” entre las partes en conflicto, un dilema también muy jurídico, para modelos teóricos sobre la mediación, de origen psicosocial, como por ejemplo el de BUSH y FOLGER (modelo transformativo), puede ser una alternativa impropia 23 . No es que no veamos en la mediación los elementos básicos desarrollados por las teorías no jurídicas de la mediación. Al contrario, desde una visión más jurídica e institucional de la mediación, consideramos que en la mediación se pueden dar todos esos elementos básicos y hacer que contribuyan a mejorar realmente la acción del sistema judicial; ser un medio más igualitario para las partes que el proceso judicial en la resolución de su conflicto (visión sociológica); un ámbito para negociar los intereses de las partes que, de otra manera, acudirían con posiciones enfrentadas al proceso judicial (visión basada en los intereses); un espacio en el que conseguir narrativas de liberación personal respecto de un relato conflictivo y saturado para las partes (visión narrativa); un proceso de resultados (ciencia normal). Para el caso de los teóricos y prácticos de la mediación, a pesar de sus distintas visiones de partida, suponemos que la idea de participación de las partes, en lugar de proseguir el conflicto “por otros medios no participativos” y, asimismo, la figura del mediador, neutral e imparcial, conforman los elementos normales o asumidos en la mediación. Sin embargo, la proliferación actual de nuevas teorías y prácticas de mediación, formales e informales, dejan abierta la posibilidad de que la mediación se convierta, ella misma, en un terreno pleno de anomalías, lo cual no sabemos aún si es un motivo de enriquecimiento o de crisis del paradigma de la mediación. Citando sobre este aspecto a T.S. KUHN, éste señala que: “La ciencia normal posee un mecanismo interno que siempre que el paradigma del que procede deja de funcionar de manera efectiva, lleva aparejado el relajamiento de las restricciones que atan a la investigación. En este punto, los científicos comienzan a comportarse de modo diferente, al mismo tiempo que cambia la naturaleza de sus problemas de investigación. Sin embargo, durante el periodo en el que el paradigma se aplica con éxito, la profesión resolverá problemas que es raro que sus miembros hubieran emprendido sin él… La investigación científica normal, va dirigida a la articulación de aquellos fenómenos y teorías que ya proporciona el paradigma”. KUHN, T.S., La estructura de las revoluciones científicas, trad. Agustín Contín, FCE, Madrid, 1987, p.53. 23 “Montando los dos corceles de la revaloración y el reconocimiento, Bush y Folger arguyen que la mediación puede hacer mucho más que promover acuerdos o mejorar las relaciones. Puede transformar la vida de la gente, infundirle tanto un sentido más vivido de su propia eficacia personal (revalorización) como un mayor apertura y más aceptación por referencia a la persona instalada en el extremo opuesto de la mesa (reconocimiento). Incluso, si no se alcanza un acuerdo, si no hay reconciliación, de todos modos debe considerarse a la mediación como un éxito si aporta revalorización y reconocimiento. Y si también hay acuerdo, tanto mejor”. RUBIN, J.Z., “Prólogo”, en, BUSH, R.A. y FOLGER, J.P., La promesa de la mediación. Cómo afrontar el conflicto mediante la revalorización y el reconocimiento, trad. de Aníbal Leal, Granica, Buenos Aíres, 2008, p.16. 31 transformación interpersonal y social, a través de la revalorización personal y el reconocimiento del otro (visión transformativa) 24 . Pero, como veremos, son tantas y tan diversas las metodologías con que se afronta el estudio de la mediación que, al tratar este trabajo principalmente sobre la mediación familiar, no podemos dejar de lado que se trata de una institución básica de nuestra sociedad. Así, según consideramos, no es posible enfrentarnos a la mediación familiar con las mismas herramientas metodológicas con que se aborda, por ejemplo, la mediación comunitaria o intergrupal. Ni la noción de comunidad, ni la de grupo o grupos, son considerados como instituciones formales de la sociedad actual. Su carácter informal, permite aplicarles una concepción más sociológica o psicosocial de la mediación, lo que no quiere decir que no existan normas jurídicas que delimitan el comportamiento de los miembros de comunidades o grupos. Además, los llamados, lazos familiares, observados más allá de su regulación jurídica y del propio contrato de matrimonio, es decir, a nivel del análisis sociológico y psicológico, han sido considerados como un modelo de relaciones estables, tanto del punto de vista objetivo (sociológico), como subjetivo (psicológico), mientras que los lazos electivos que unen una comunidad o diferencian un grupo, son vistos como, relaciones inestables, al menos en una sociedad democrática 25 . Otro asunto distinto es que, en la sociedad actual, “todo lo que era sólido se desvanezca en el aire” 26 . De ahí nuestro interés por la mediación en general y por su aplicación al ámbito familiar. En fin, esperamos que estas primeras 24 Respecto de estas distintas perspectivas sobre la mediación. Vid; GARCÍA VILLALUENGA, L. y VÁZQUEZ DE CASTRO, E., “La mediación a debate en Europa: ¿Hacia la voluntariedad mitigada?”, Anuario de mediación y solución de conflictos, Nº3, 2015, pp. 22-36; MELCHIN, K. R y PICARD, CH. A., Transforming conflict through insight, Ob. cit., pp.43-48; BUSH, R.A. y FOLGER, J.P., La promesa de la mediación. Cómo afrontar el conflicto mediante la revalorización y el reconocimiento, Ob. cit., pp.39-64. 25 GARRIDO MEDIANA, L. y GIL CALVO, E., “El concepto de estrategias familiares”, en GARRIDO MEDIANA, L. y GIL CALVO, E., (Eds.), Estrategias familiares, Alianza Editorial, Madrid, 1997, pp.16-17: “Siempre hay fuertes limitaciones objetivas, de naturaleza estructural (material o social), que constriñen el margen de elección que les queda abierto a las familias…Pero, por muy rígidas que sean estas restricciones deterministas y, tanto si proceden del ambiente físico como de la estructura social, el caso es que a las familias siempre les queda algún margen de maniobra, por estrecho que sea, para adaptarse a las limitaciones impuestas por el entorno…Y, en la medida en que efectivamente se tomen con algún margen de libertad, nos hallaremos ante la estrategia de la familia (aunque sus actores piensen encontrarse ante muestras de amor o de voluntad divina), que prescribe, restringe o prohíbe las actividades de sus miembros con la esperanza de que ello redunde en el mayor o mejor bien de la familia”. 26 BERMAN, M., Todo lo sólido se desvanece en el aire. La experiencia de la modernidad, trad. Andrea Morales, Anthropos, Barcelona, 2013, p.1: “Ser modernos es formar parte de un universo en el que, como dijo Marx, todo lo sólido se desvanece en el aire”. 32 inconsistencias desde las que partimos, obtengan cierta congruencia a lo largo del trabajo. 1.2. EL CONFLICTO: NATURALEZA SOCIAL Y RELACIÓN CON LA MEDIACIÓN. Para comprender la necesidad de la implementación de métodos alternativos de resolución de conflictos, entre los que se encuentra la mediación, según decíamos, es indispensable referirnos a la situación que origina dichos métodos: El conflicto. La reflexión sobre sus condiciones histórico-sociales y sus posibilidades de estructuración surgen, generalmente, cuando aparece algún tipo de situación que coloca a la sociedad en claro antagonismo. Cuando el antagonismo es irresoluble en el seno de la sociedad, la situación de partida es la que acaba provocando, en mayor o menor medida, la transformación de las sociedades 27 . Si suponemos, en el nivel social general, que el conflicto es constitutivo de nuestra vida en común y, tal y como afirma la teoría del conflicto o conflictología, sería algo, “connatural con la vida misma, está en relación directa con el esfuerzo por vivir” 28 , se entenderá también que en todas las relaciones sociales más concretas, sean del tipo que sean, es decir, familiares, laborales, comunitarias, culturales, siempre se han de producir tensiones. Si estas tensiones son dominables o pueden canalizarse de forma adecuada, estaremos dentro de unos criterios de equilibrio y normalidad. Sin embargo, estas situaciones a veces no son 27 Vid. PECES-BARBA, G. y DORADO PORRAS, J., “Derecho, sociedad y cultura en el siglo XVIII”, en, PECES-BARBA, G./FERNÁNDEZ, E./DE ASÍS ROIG, R. (Dirs.), Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo II (Siglo XVIII), volumen I: El contexto social y cultural de los derechos. Los rasgos generales de evolución, Madrid, Dykinson, 2001, pp. 3-219. Sobre el tema de los cambios sociales estructurales que se han producido a través del conflicto, en referencia a la revolución moderna en Europa durante el siglo XVIII, Gregorio Peces-Barba, escribe lo siguiente: “Evidentemente la defensa de un absolutismo ilustrado preparaba el terreno para la libertad y los derechos humanos, que sólo llegarían en el siglo XIX, porque la Monarquía española, después de unos titubeos iniciales, cerró filas contra Francia a partir de 1789, para que las ideas revolucionarias no se propagasen a nuestro país. Por otra parte, y ya con valor más general de lucha del absolutismo contra instituciones, como los Parlamentos en Francia, cerró el camino reformista inglés en el continente. Sólo quedó la ruptura y la revolución”(ibidem, p. 81). 28 VINYAMATA CAMP, E., Conflictología. Curso de resolución de conflictos, Ob. cit., p.125. Vid. ENTELMAN, R., Teoría de conflictos. Hacia un nueva paradigma, Gedisa, Barcelona, 2005, p.44: “El conflicto es una forma de relación social”. 33 fácilmente reconducibles. El enfrentamiento de intereses no controlados y de difícil concertación, nos lleva a la confrontación e incluso puede conducirnos en términos más extremos a la violencia verbal y física. Aquí podemos entender que nos encontramos ante un conflicto que se ha desarrollado hasta su nivel más alto; la violencia. Puesto que la violencia constituiría el nivel máximo de expresión de los conflictos no resueltos (meta-conflictos), la primera preocupación de la teoría del conflicto fue evitar la escalada de la violencia. Con la violencia, la sociedad, los grupos o los individuos, según el caso, han perdido la posibilidad de controlar los conflictos que le son constitutivos. No es de extrañar, entonces, que las primeras teorías del conflicto aparecieran después de los periodos de las guerras mundiales como estudios sobre la paz. Comenzando por una corriente minimalista, tras la Segunda Guerra Mundial, la teoría de los conflictos se conformó con estudiar y considerar la paz como la simple ausencia de la guerra, nacional o internacional. En un segundo paso, una corriente intermedia, incluyó estudios sobre los las instituciones que los Estados mantienen para lo casos de guerra, análisis de la violencia organizada de grupos en el seno de la sociedad y de las amenazas que impiden la convivencia social pacífica. Por última, una tercera corriente maximalista, se afianza desde las décadas de 1970 y 1980, cuya estrategia consiste en tener una visión más global de la violencia, tanto social como internacional, distinguiendo entre violencia latente (cultural y social) y violencia directa (guerra, violencia física y verbal). Va a ser en el ámbito de esta tercera corriente cuando los estudios sobre el conflicto se extienden a las prácticas ADR, como el arbitraje, la negociación y, sobre todo, la mediación de conflictos internacionales, comunitarios y familiares 29 . En esta tercera fase maximalista de estudios sobre la paz y los conflictos, destaca la figura de Johan GALTUNG, con su conocida máxima: “Si quieres la paz, prepárate para la paz” 30 . Una inversión completa de la vieja máxima del ius bellum: si quieres la paz, prepárate para la guerra. En los estudios sobre mediación, el análisis y desarrollo de la teoría del conflicto también era la premisa básica. El ser humano, por su necesidad de 29 Vid. VALENCIA AGUDELO, G.D., GUTIÉRREZ LOAIZA, A. y JOHANSSON, S., “Negociar la paz: una síntesis de los estudios sobre la resolución negociada de conflictos armados internos”, Estudios Políticos, Nº40, 2012, pp.152-154. 30 CALDERÓN CONCHA, P., “Teoría de conflictos de Johan Galtung”, Revista Paz y Conflictos, Nº2, 2009, p.65. 34 relacionarse socialmente, es por naturaleza conflictivo, sin que ello, dice OTERO PARGA, “tenga que ver con la bondad o maldad de la especie humana” 31 . Si además del conflictivo, afirmamos que el ser humano es egoísta, entendiendo por tal expresión, que buscamos preferentemente la satisfacción personal, el bien particular y el ejercicio de nuestros derechos individuales, antes que la atención a los intereses o necesidades de los demás, como ha afirmado MOORE: “A causa de la presencia ubicua del conflicto y de los costes físicos, emocionales y monetarios, que a menudo son consecuencia de las disputas, la gente trató de encontrar modos de resolver sus diferencias. Las soluciones que persiguen son las que permiten satisfacer sus intereses y minimizar sus costes” 32 . Y la mediación aparecía como uno de los instrumentos sociales adecuado para gestionar todo tipo de conflictos, evitando su entrada en el contexto de la violencia. Cuando existe un conflicto, mediando entre las partes, hace falta un “tercer lado”, inspirado en una nueva cultura de la negociación (homo negotiator). Como describe uno de los promotores en 1979 del “programa de Harvard sobre negociación y mediación”, Willian URY: “El tercer lado es gente (de la comunidad) que, usando un cierto tipo de poder (el poder de los pares) desde una cierta perspectiva (una base común), en respaldo de un determinado proceso (diálogo de no violencia), apuntan a un cierto producto (un “triple triunfo”)” 33 . Partiendo de que podemos admitir que existe un gran consenso a la hora de situar el conflicto en un contexto normal de las relaciones humanas, se considera que la valoración que se haga de éste, no siempre tiene que ser negativa o perjudicial, ni para las relaciones, ni para el desempeño de la tarea o función social que cada cual esté realizando. Esta normalidad conflictiva de las relaciones humanas, han escrito DE DIEGO VALLEJO y GUILLÉN GESTOSO, es asimismo el punto de partida de cualquier proceso de mediación: “Así, las partes realizarán un relato de los hechos que rodean la situación conflictiva o cómo es desde su propia perspectiva personal, por lo que el mediador, cuando los invita a 31 OTERO PARGA, M., “Las raíces históricas y culturales de la mediación”, en, SOLETO MUÑOZ, H. y OTERO PARGA, M. (Coords.), Mediación y solución de conflictos. Habilidades para una necesidad emergente, Tecnos, Madrid, 2007, p.170. 32 MOORE, Ch., El proceso de mediación. Métodos prácticos para la resolución de conflictos, Ob. cit., p. 25. 33 URY, W. L., Alcanzar la paz: Resolución de conflictos y mediación en la familia, el trabajo y el mundo, trad. Jorge Piatigorsky, Paidós, Barcelona, 2005, p.40. Tripe triunfo; para las partes y para el “tercero”, que representa a toda la comunidad. 35 relatar su problema, lo exteriorizan verbalmente desde el reclamo de una posición. La posición es siempre lo que traen las partes a la mediación: el enojo, la petición, la demanda” 34 . Y ello con independencia de quiénes son los que han requerido iniciar la mediación; las mimas partes, la administración, el juez. No obstante, como ha escrito MOORE, la forma de ingreso en la mediación, querida por las partes o decidida por un tercero, sí puede afectar al trabajo del mediador y a la probabilidad de un acuerdo: “Cada uno de estos medios de ingreso propone alternativas estratégicas específicas con respecto a las actividades del mediador y puede afectar la calidad, el tipo y la probabilidad de un acuerdo” 35 . Lo que intentamos resaltar hasta ahora es que el conflicto es teorizado y vivido como un hecho social insoslayable, presente necesariamente en la vida social a todos los niveles y consecuencia de la misma interacción social. Detrás de todo cambio social y personal, se puede afirmar, hay siempre algún conflicto, más o menos explícito, percibido o no subjetivamente como tal, pero conflicto en todo caso. De acuerdo con TODOROV, existiría, pues, una naturaleza antropológica del conflicto, que nos afectaría desde el nacimiento y que va unida a la necesidad, también antropológica, que tenemos del “reconocimiento de los demás” 36 . Los conflictos pueden preverse en ciertos casos y, una vez producidos, puede frenarse su escalada o agravamiento que, de continuar, puede provocar muchas más dificultades en la resolución o gestión de los mismos. Pero, al igual que los encuentros y las coincidencias, las diferencias y los conflictos también forman parte de las relaciones cotidianas. Sería imposible pensar en sociedades, grandes o pequeñas, que no tuvieran conflictos o en las que las personas nunca entraran en desacuerdos. Lejos de las utopías de la “sociedad ideal” 37 , toda sociedad histórica 34 DE DIEGO VALLEJO, R. y GILLÉN GESTOSO, C., Mediación. Proceso, tácticas y técnicas, Pirámide, Madrid, 2008. p.34. 35 MOORE, Ch., El proceso de mediación. Métodos prácticos para la resolución de conflictos, Ob. cit., p. 89. 36 TODOROV, Tz., La vida en común, trad. de Héctor Subirats, Taurus, Madrid, 1995, p.24: “Lo propio de los honores es que deben sernos otorgados por otros, por aquellos que están habilitados para hacerlo; por lo tanto, estos otros que, semejantes a nosotros, aspiran a las mismas distinciones, no pueden ser reducidos a roles de rivales u obstáculos. Aquí el otro es irreductiblemente diferente de uno y a la vez complementario. ¿Pero no sucede lo mismo en otras tantas relaciones sociales, de amistad o de aprendizaje, y aun en la del recién nacido con su madre?” . 37 Vid. RAMIRO AVILÉS, M.J., “Ideología y utopía: Una aproximación a la conexión entre las ideologías políticas y los modelos de sociedad ideal”, Revista de Estudios Políticos, nº 128, 2005, pp.87-128. 36 es productora de conflictos y, al cabo, de métodos o mecanismos para su resolución. Ahora bien, partiendo de esta realidad social del conflicto, por otro lado, el conflicto puede producir en las personas que lo padecen distintos efectos emocionales, cogniciones y motivaciones. Las emociones que se asocian a un conflicto pueden ser muy diversas, afectando al comportamiento de las partes y a su capacidad para convivir (familia) o realizar su trabajo en cualquier organización o empresa 38 . Además, el conflicto puede ser interpretado y valorado de muy diversas formas por las partes que lo están padeciendo. Mientras, unos, pueden percibir el conflicto como una situación negativa, donde sólo caben las pérdidas para una o ambas partes, otras personas lo pueden percibir como una oportunidad para obtener una mejora frente a la situación actual. Si tomamos el caso de la “custodia de los hijos” ante un conflicto familiar, WORCHEL y LUNDGREN, han descrito la distinta valoración que los padres pueden hacer del caso, lo que determina la aplicación o no aplicación de la mediación: “La custodia del hijo puede ser el medio para lograr varios fines. Un objetivo del conflicto puede ser herir todo lo posible a la otra parte. Si tal es el resultado deseado, nos enfrentamos con conflictos de suma cero tanto de medios como de fines y, el compromiso o la decisión de una tercera parte, pueden ser las únicas soluciones. Sin embargo, para tomar un enfoque más benevolente, ambas partes pueden estar sinceramente preocupadas por el bienestar del hijo y, las propuestas de custodia opuestas, representan la percepción de cada parte de cómo asegurar del mejor modo posible ese bienestar. En este caso, en lugar de permitir que la pareja se encierre en el asunto de la custodia del hijo, el mediador puede subrayar la preocupación mutua en relación al bienestar del hijo y, a la pareja enemistada, se le puede presentar la tarea de considerar todos los aspectos del bienestar del hijo” 39 . 38 Vid. DE DREU, C.K.W., HARINCK, F. y Van VIANNEN, A.E.M., “Conflict and performance in groups and organizations”, International Review of Industrial and Organizational Psychology, Volume 14, 1999, pp. 369-414. Como regla general, al referirnos al conflicto, solemos asociarlo al momento en que estalla la confrontación, pero, habitualmente, antes de que estas tensiones salten, estos autores han estudiado el proceso de la quema (burnout) de las relaciones en el seno de los grupos. 39 WORCHEL, S. y LUNDGREN, S., “La naturaleza y la resolución del conflicto”, en DUFFY, K. G, GROSCH, J.W. y OLCZAK, P.V. (Eds.), La mediación y sus contextos de aplicación, trad. de Mª Ángeles Caroz, Paidós, Barcelona, 1996, p.36. 37 Debido a que la valoración del conflicto que hagan las partes, puede llegar a determinar el que la mediación sea descartada o, por el contrario, de comienzo, casi todos los autores de la teoría de la mediación, señalan la importancia de tener una visión en sus justos términos del significado del conflicto 40 . Aunque más adelante nos ocupamos extensamente sobre dicha valoración, podemos ahora provisionalmente decir que los mediadores parten de un visión optimista sobre las posibilidades de aplicar la mediación a casi cualquier conflicto, incluida una valoración mejor que la aplicación de la ley o el Derecho. Como ha escrito una experta en mediación, Marta OYHANARTE: “¿Por qué la mediación aparece como la técnica más adecuada para la resolución de los más variados conflictos?...¿Puede haber algo mejor que la ley para la resolución de un conflicto? Es aquí donde la mediación comienza a dar mejores respuestas, porque es un procedimiento en el cual los participantes, con la asistencia de una persona imparcial (mediador), aíslan las cuestiones en disputa con el objeto de desarrollar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo que sea mutuamente aceptable…La mediación trabaja en distintos niveles. Puede detener una pelea, crear un diálogo, iniciar una negociación, resolver cuestiones subyacentes, promover la conciliación y perdón. Más que imponer una solución permite al problema crear su propia solución, representa la posibilidad de la simultaneidad de las diferencias y la interdependencia humana” 41 . Advertidos, pues, de la ambigüedad que nos plantea social y psicológicamente el conflicto, si acudimos ahora al, “Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española”, el término conflicto, significa 42 : 1. m. Combate, lucha, pelea. 2. m. Enfrentamiento armado. 40 MELCHIN, K. R y PICARD, CH. A., Transforming conflict through insight, Ob. cit., p.125: “En las últimas décadas, hemos asistido al ascenso de la mediación, la justicia restaurativa y la participación democrática. En cada uno de ellos observamos una alternativa a los enfoques más tradicionales, que dejaban la carga de la resolución de los conflictos en los hombros de figuras con autoridad. Consideramos que el incremento de estos enfoques alternativos son señal del mayor papel para los ciudadanos en relación con los conflictos que surgen en el curso de nuestras vidas. Nuestro interés está en explorar el papel del aprendizaje obtenido en lo conflictos”. 41 OYHANARTE, M., “Los nuevos paradigmas y la medicación”, en GOTTHEIL, J y SCHIFFRIN, A. (Comps.), Mediación: Una transformación de la cultura, Ob. cit., pp.30-31. En el mismo sentido optimista: “Los conflictos, no son ni buenos ni malos, sino fructíferos compañeros de camino”. MARSAL, S., “La mediación en la acción social”, Revista de Educación Social, Nº 2, 2004 (http://www.eduso.net/res/?b=4&c=24&n=80. Número dedicado a la mediación en la educación social) 42 http://dle.rae.es/ http://www.eduso.net/res/?b=4&c=24&n=80 38 3. m. Apuro, situación desgraciada y de difícil salida. 4. m. Problema, cuestión, materia de discusión. Conflicto de competencia, de jurisdicción. 5. m. Psicol. Coexistencia de tendencias contradictorias en el indiv iduo, capaces de generar angustia y trastornos neuróticos. 6. m. desus. Momento en que la batalla es más dura y violenta. Hemos expuesto los distintos significados del Diccionario español sobre el conflicto, porque es la primera fuente de conocimiento para la mayoría de la población. Lo que descubrimos, entonces, es que en los diccionarios el conflicto es identificado desde la perspectiva de la confrontación, la incompatibilidad y la emoción negativa. El primer significado que encontramos, en las entradas del Diccionario referido, relaciona el conflicto con la idea de lucha, combate, pelea o, en su nivel más intenso, de enfrentamiento armado que refleja la expresión conductual del conflicto. El segundo significado, podemos relacionarlo con la incompatibilidad, que tiene que ver con las dificultades de coexistencia. Así, en nuestro lenguaje social o natural, si atendemos al Diccionario Académico, se habla del conflicto como de un problema, de materia de discusión, dificultad de funcionamiento. Incluso, si continuamos leyendo definiciones de “otros diccionarios de uso de la lengua”, se aplica para materiales inertes o programas informáticos que entran en conflicto 43 . Y, además, casi siempre el término conflicto se mueve en el campo de las emociones negativas; tensión, malestar, angustia, desgarro. Por ejemplo, continuando con la definición del vocablo conflicto, OVEJERO 44 ha observado que el conflicto designa una situación compleja que se define. En primer lugar, porque hace mención a una determinada estructura de las relaciones sociales que pueden enfrentar a individuos (conflicto interpersonal) a grupos (conflicto intergrupal), a organizaciones (conflicto social) o a naciones (conflicto internacional). Pero su naturaleza puede ser muy variada, pues las partes pueden perseguir fines antagónicos o pueden defender valores contradictorios, pero sin que exista enfrentamiento entre ellos definidos por un mismo fin o interés. Sin embargo, en segundo lugar, también es posible encontrar 43 Puede hacerse la prueba, por curiosidad, de la pluralidad de “significados virales”, sociales y naturales, del término conflicto, consultando la página web: https://20000lenguas.com/2014/12/07/20-diccionarios-online-que-deberias-conocer/. 44 Vid. OVEJERO, A., Técnicas de negociación: Cómo negociar eficaz y exitosamente, McGRaw- Hill, Madrid, 2004, p.75 y ss. 39 situaciones antagónicas en las que las partes persiguen la misma meta, aunque ahora de manera competitiva, sintiendo en estos casos una percepción más interna o psicológica del conflicto, pues solo uno de lo competidores conseguirá acceder al fin o interés pretendido por ambos 45 . Otros expertos en mediación, como MUNDUATE y MARTÍNEZ 46 , manifiestan que los conflictos se definen por su experiencias subjetivas que no necesariamente tienen base objetiva. Sin embargo, DE DIEGO VALLEJO y GILLÉN GESTOSO 47 , ensayan una definición más amplia, al entender que los conflictos son situaciones en las que dos o más personas entran en desacuerdo, porque sus posiciones, intereses, necesidades, deseos o valores son incompatibles, o son percibidos como incompatibles, donde juegan un papel muy importante los sentimientos y las emociones y, donde la relación entre las partes, puede salir robustecida o deteriorada en función de cómo sea el proceso de resolución del conflicto. La inevitable polisemia del vocablo “conflicto”, ha dado lugar a numerosas interpretaciones sobre su verdadera naturaleza y podría sumergirnos en un “bucle interpretativo” interminable, si nos empeñáramos en dilucidar, “los diversos conflictos” que subyacen en la descripción de cada tipo de conflicto. Así, MORENO MARTÍN 48 , se pregunta hasta qué punto la actividad psíquica es 45 En la teoría de juegos, perseguir la misma meta no significa que el ganador, por el simple hecho de haber llegado el primero, obtenga el mejor resultado para él mismo. Puede que, por otro lado, llegar a un nivel “Pareto-óptimo”, en el que ningún competidor pierde, sea más ventajoso para quien pretende ser el ganador. Y es que, como ha escrito Bolaños, perseguir solamente un fin ganador puede llevar a mantener el conflicto y, por lo tanto, no dar solución alguna al reparto de ventajas o ganancias: “La situación en la que un jugador desea la victoria y está dispuesto a mantener el conflicto indefinidamente hasta conseguirla, la preferencia máxima es la victoria, lo que ocurre también en la mayoría de los esquemas racionales, pero la novedad es que la siguiente preferencia es el conflicto, despreciando el acuerdo…y ello resulta decisivo en el análisis”. BOLAÑOS CARMONA, M.J., “Los dilemas en mediación o cómo crear relaciones beneficiosas”, en OROZCO PARDO, G. y MONEREO PEREZ, J. L. (Dirs.). Tratado de mediación en la resolución de conflictos, Madrid, Tecnos, 2015, p.84. 46 Vid. MUNDUATE, L. y MARTINEZ, J.M., Conflicto y negociación, Eudema, Madrid, 2003, p. 69. 47 DE DIEGO VALLEJO, R. y GUILLÉN GESTOSO, C., Mediación. Proceso y técnicas, Ob. cit., p 36. 48 MORENO MARTÍN, F., “La mediación y la evolución histórica de la idea de conflicto”, en GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, N. (Dir.), Mediación, un método de ? de conflictos. Estudio interdisciplinar, Colex, Madrid, 2010, p.24: “La primera estrategia, la diferenciación entre conflicto y competencia permite diferenciar los aspectos objetivos y subjetivos. Diferenciar competencia (confrontación objetiva) de conflicto (vivencia subjetiva de la confrontación) ha sido de gran utilidad en la evolución de los estudios sobre el conflicto pues ha generado teorías de gran aplicabilidad, como la idea de que los conflictos son situaciones de competencia que están mal reguladas, al tiempo que han inspirado gran cantidad de propuestas de intervención que combinan competencia y cooperación. La segunda estrategia para abordar la interpretación subjetiva del 40 autónoma de las circunstancias objetivas o, por el contrario, es un reflejo más o menos fiel de las mismas. Considera que esta pregunta ha sido durante décadas un motivo constante de discusión entre quienes, por un lado, consideran que son las estructuras socio-económicas las que generan los conflictos, sean percibidos o no por los individuos y, por otro lado, quienes se fijan en los procesos cognitivo- emocionales (motivación y percepción) y en la lógica de la interacción (persuasión, comunicación), para destacar que son estos procesos los que dan naturaleza de conflicto a las situaciones. Pero esta dicotomía, entre una visión objetiva y otra subjetiva del conflicto, ha evolucionado hasta nuestros días. En efecto, hasta poco después de la Segunda Guerra Mundial, las ciencias sociales eran reacias a dejar la descripción de la realidad al arbitrio de las interpretaciones de quienes las vivían. El que un conflicto, lo fuese o no en función de la interpretación de sus protagonistas, no parecía que se asociara bien con las características de la universalidad y la objetividad científica. Sin embargo, la inclusión de la perspectiva de las partes en el conflicto, lo que podemos llamar la “vivencia del conflicto”, pasará a ser un punto de partida para los estudios sobre el conflicto tan relevante como las causas objetivas o estructurales que lo determinan. Porque, pequeños conflictos, digamos subjetivos, pueden llegar a ser muy violentos y, sin embargo, conflictos muy significativos objetivamente, pueden ser vividos subjetivamente como absolutamente pacíficos 49 . Por eso, hemos de avanzar un poco más en la teoría actual sobre el conflicto, básico para entender el papel de los ADR y, lógicamente, la mediación. conflicto es la más utilizada en las ciencias sociales, hasta la irrupción de la visión postmoderna. El razonamiento que siguen es el siguiente: si los conflictos tienen sus raíces en regularidades objetivas que los determinan, pero no se manifiestan cuando se dan estas condiciones es porque permanecen latentes esperando la llave que los saque a la luz. No es problema del conflicto en sí, sino de los protagonistas que deberían hacerlo manifiesto”. 49 VINYAMATA CAMP, E., Conflictología. Curso de resolución de conflictos, Ob. cit., p.35: “Cuando hablamos de violencia cada cual lo hace desde una perspectiva diferente. Algunos se centran en los elementos estructurales, como la política, el desarrollo económico o el funcionamiento de la Justicia, lo que les lleva a menospreciar los factores psicológicos e individuales. O al contrario, se fijan únicamente en los elementos éticos del comportamiento humano, y no conceden importancia a los factores políticos, que consideran consecuencias de la moral individual”. 41 1.2.1. TEORÍAS ACTUALES SOBRE EL CONFLICTO: PERSPECTIVAS OBJETIVAS Y SUBJETIVAS. A partir de lo expuesto hasta ahora sobre algunos rasgos del estudio y valoración del conflicto para la teoría de la mediación, podemos aceptar con OVEJERO 50 , la existencia de tres grandes formas de ver el conflicto, según la perspectiva o la orientación desde la que lo analicemos: a) La Orientación sociológica. Parte de que el conflicto social está causado por “algo” que va más allá de lo meramente individual, que afecta a la soc